حيث ألغى الحكم المستأنف وقضي من جديد برفض الدعوى لسبق أوانها لسبب واحد، هو أن محضر الإمتناع عن التنفيذ لا يعد سعيا من المستأنف الطاعن لتجريد المدين الأصلي قبل الرجوع على الكفيل المتضامن وذلك باتباع إجراءات التنفيذ الجبري على المدخل في الخصام، المركز الإستشفائي، لتنفيذ الحكم.
حيث لم يبرر قضاة المجلس بصورة كافية ما توصلوا إليه ولا يكفيه تطبيق المادتين 660 و665 قانون مدني ولا في إبراز المركز القانوني للمطعون ضده ككفيل عادي أو متضامن حتى يتسنى معرفة النص القانوني واجب التطبيق على دعوى الحال.
حيث إن حق التجريد للمدين يخص الكفيل العادي وليس المتضامن ففي الكفالة العادية، لا يجوز للدائن الرجوع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين ولا يجوز له أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بع أن يجرد المدين من أمواله، كما للكفيل العادي الحق في أن يتمسك بوجوب رجوع الدائن على المدين أولا وله أن يتمسك أيضا بتنفيذ الدائن على أموال المدين، وهو حق التجريد المقرر بالمادة 660 قانون مدني.
أما الكفيل المتضامن مع المدين، فيقع على عاتقه إلتزام شخصي بعد أن تعهد للدائن كتابيا بأن يفي بهذا الإلتزام متى لم يف به المدين نفسه عند حلول أجله وبأول طلب منه وتطبق عليه المادة 665 قانون مدني وليس له أن يتمسك بأي الحقين.
حيث يكون للدائن حق الرجوع على الكفيل المتضامن قبل أن يرجع على المدين وليس للكفيل المتضامن أن يدفع برجوع الدائن عليه وبوجوب أو لا أن يرجع على المدين، فالكفيل المتضامن مسؤول عن الدين كله كالكفيل ويختلف عنه في أن للدائن الحق في الرجوع عليه بكامل الدين قبل أن يرجع على المدين إن أراد ذلك، فبإمكانه الرجوع على أي منهما دون الآخر أو عليهما معا.
ومن مزايا الكفيل المتضامن مع المدين، أنه يجوز قانونا للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل المتضامن مع المدين ولا يستطيع ذات الكفيل أن يتمسك قبل الدائن بحق التجريد، أما العادي فلا يجوز للدائن أن ينفذ على أموال المتضامن أولا ولهذا الأخير أن يتمسك بهذا الحق.
حيث يتبين فعلا من القرار المطعون فيه أنه اعتمد في قضائه على المادة 660 قانون مدني واعتبر المحضر المحرر من طرف المحضر القضائي في 31 أوت 2014 والخاص بالإمتناع عن التنفيذ، لايعد سعيا من المستأنف لتجريد المدين الأصلي المدخل في الخصام من أمواله قبل الرجوع على الكفيل المستأنف عليه، إذ يتعين عليه اللجوء لإجراءات التنفيذ الجبري على المدخل في الخصام لاستيفاء المبالغ المحكوم بها ولا يمكنه الرجوع على المستأنف عليه الكفيل إلا بعد التأكد من عدم وجود أموال لدى المدخل في الخصامن فيصبح رجوعه على الكفيل المستأنف سابق لأوانه يستوجب الرفض.
حيث إن هذا التسبيب قاصر ومخالف للقانون ومتناقضة أسبابه مع منطوقه.
حيث ومن المقرر قانونا عملا بأحكام المادة 660 من القانون المدني، أنه لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين ، و لا يجوز أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد أن يجرد المدين من أمواله، ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق.
حيث تنص المادة 665 منه، على أنه يجوز للكفيل المتضامن مع المدين أن يطلب التجريد.
حيث يقصد بالتجريد التنفيذ على أموال المدين.
حيث يتبين من القرار المطعون فيه أن قضاة المجلس لم يفرقوا ما بين الحالتين إذ اعتبروا الكفالة عادية مع أنها تضامنية كما يبدو من الملف وعند أول طلب، لا تحتاج لإجراءات التنفيذ الجبرية.
مع الملاحظة، أنهم أكدوا أن الدعوى سابقة لأوانها وتستوجب الرفض ومع ذلك إنتهوا إلى رفضها لسبق أوانها، وهذا التناقض ما بين الأسباب والمنطوق كاف لنقضه وإبطاله هذا من جهة.
حيث ومن جهة أخرى، فإن الرفض لسبق الأوان غير مقرر قانونا إذ كان على القضاة الفصل في النزاع بقبوله متى كان مؤسسا قانونا وعلى ضوء الوثائق المقدمة لهم ولما لهم من سلطة أو رفضه لعدم تأسيسه، وهذا كاف لوحده لنقض وإبطال قرارهم المطعون فيه.